日常家事代理权是由配偶权衍生而出的法定代表权，它与夫妻财产制有着千丝万缕的联系，但它并不属于夫妻财产制内部的一个内容，它在本质上体现了夫妻人格平等要求与家庭养育功能矛盾运作的结果，它是超越了夫妻财产制的、既规制夫妻内部权利义务关系又保证与第三人交易安全和效率的机制，它理应属于婚姻基本效力的内容。几乎各国也都遵循这一原则将日常家事代理权规定在婚姻基本效力的相关内容当中。如法国在“夫妻相互的权利与义务”章中，德国是在“婚姻的一般效力”节中，瑞士是在“一般的婚姻效力”章中，我国台湾地区是在“婚姻的普通效力”节中作出规定。只有日本是在“夫妻财产制”一节中对日常家事代理权作出规定的。
　　我国在历来的婚姻立法中都未对日常家事代理权作出明确的规定。通观我国1950年、1980年、2001年婚姻法的规定，主要着重于对于夫妻财产权静态归属的规定，对于夫妻财产权的行使，也还都停留在“财产”、“处理”的角度，十分笼统。如1950年婚姻法第10条规定，“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。现行婚姻法保留了1980年婚姻法第13条第2款之内容，即“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这种规定，虽然强调了夫妻的平等，但在其具体操作可能性上，显然是不够的。比如，夫妻如何实现这种平等？而且，这种规定仍然在夫妻财产内部管理的范围打转，总是强调从婚姻关系内部审视夫妻的权利义务，忽视了在鲜活的社会生活中对夫妻与社会第三方权利义务关系的动态审查。
　　我国婚姻法对日常家事代理权规定长期缺位的原因，试想起来不外乎这几个方面：一是我国婚姻法囿于社会主义国家立法传统，效仿原苏联立法，基于夫妻家庭地位平等和互敬互爱的感情基础，立法所要强调的是凡事应由夫妻互相协商，共同解决家庭生活问题，因此未明确规定日常家事代理权。 二是日常家事代理起源于夫权社会，其“出身”带有明显的男女不平等的色彩，这种烙印使得旗帜鲜明坚持男女平等的我国婚姻法难以考虑将其作国婚姻的效力之一。三是我国的法定夫妻财产制实行的是夫妻婚后所得共同制，依据现行法律，夫妻行使共同财产权时出现的纠纷可以参照民法共同共有的规则解决。最高人民法院《民通意见》第89条规定：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但对第三人善意、有偿取得这项财产的，应当维护第三人的合法利益;对其他共有人的损失由擅自处分共有财产的人赔偿。”由于在我国人们的财产约定意识极弱，约定财产制尚不普及，加之我国的法定夫妻共同财产范围较大，夫妻个人财产较少，在司法实践中，即使没有日常家事代理权的规定，适用以上共同共有关系的处理原则，使婚姻关系存续期间发生的对外财产责任原则上由夫妻双方共同承担，似乎也足以保护第三人的利益，保证夫妻双方对家庭事务的处理。 因此学者们认为“在以简单的财产共有制为夫妻财产制的主要形式下，夫妻之间的代理权也显得不那么重要了。”四是基于男女平等的原则，夫妻对家庭事务应协商解决、共同处理，对于非人身性质的事务，可以适用代理的规定，由一方授权另一方处理。但一方未经授权单独处理家庭事务的，若第三人为善意则可适用民法有关表见代理的规定。如此同样可以保护善意第三人的利益而无须再另外设置日常家事代理权。
　　婚姻家庭法是最后的身份法，我国沿袭社会主义国家立法传统，让家庭很多内部事务由道德来调整，实行家庭的自治。但在社会主义市场经济的今天，在婚姻家庭规制方面，法律一味让位于道德，将大大影响交易安全和效率。我国《婚姻法》试图仅用夫妻财产制来调整夫妻一方的行为对双方及第三人产生的权利义务关系，这十分危险。司法实践中常期存在混淆日常家事代理、重大家事代理和表见代理的情况，或者损害第三人利益，危害交易安全，或者损害配偶一方的利益，急待澄清。日常家事代理权应当在《婚姻法》中占据一席之地自不待言。
　　我国《婚姻法》对婚姻的效力是笼统地规定在“家庭关系”一章中。该章将夫妻之间的权利义务关系，包括夫妻家庭地位平等、夫妻姓名权、计划生育权、互相扶养的义务、夫妻财产制等内容，与父母子女之间的权利义务关系放在一起。这种笼统而简单的立法与国外详尽的婚姻制度立法大相径庭。国外民法典中，婚姻法内容与亲属法内容通常分成两个部分来规定。在婚姻法中，结婚、离婚、婚姻的一般效力与夫妻财产权制度都是同一层次的内容。有学者认为婚姻的效力一般包括夫妻之间的人身关系和财产关系两个方面。前者包括姓名权、同居义务、忠实义务、住所决定权与日常家事代理权等；后者主要是夫妻财产制，包括夫妻财产的归属、管理和使用、收益及处分等权利和债务的清偿，以及约定夫妻财产制的设立、变更和废止等法律规定。 但笔者认为，从国外立法来看，婚姻的一般（基本）效力除了单纯有关身份的诸如夫妻姓名权、忠实义务等内容外，还包括与身份及财产均有关的家庭抚养等内容，比如瑞士民法典即将家庭的抚养与代表婚姻共同生活放在婚姻的一般效力当中。也就是说，日常家事代理权制度与我国《婚姻法》所规定的夫妻家庭地位平等、夫妻姓名权、计划生育义务、夫妻财产制等一样，是婚姻的基本效力之一，并且是婚姻的身份效力和财产效力的结合，无论夫妻采何种财产制，日常家事代理权制度都有其生存的空间和必要。有鉴于此，在以后重新修订《婚姻法》或起草、制定民法典婚姻家庭法编或亲属编“家庭关系”一章中，考虑到其具备的双重效力性，笔者建议在《婚姻法》第16条和第17条之间增设一条有关日常家事代理权的规定。

来源: 萧山离婚律师